REDUÇÃO, SIM! SEM COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO E SEM REDUÇÃO SALARIAL!

EMENTA: Revogação do artigo 98, § 3^o da Lei 8.112/90. Convenção de Proteção das Pessoas com Deficiência. Lei Brasileira de Inclusão. Poder Judiciário. Dignidade da Pessoa Humana. Crianças com deficiências. Servidores públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

O pedido de redução da carga horária, para acompanhamento de dependente que apresente deficiência que reclame acompanhamento por seus responsáveis encontra amparo na legislação brasileira.

É verdade que as disposições contidas no artigo 98, parágrafo 3^o da Lei 8.112/90 exigem a compensação de horário. Todavia, tal disciplina afronta o disposto na Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 186/2008. A aprovação do mencionado Decreto se deu em conformidade com o procedimento do Parágrafo 3^o do artigo 5^o da Constituição Federal. Em outras palavras, legislação posterior, com força de Emenda Constitucional, derrogou a disposição estatutária em comento.

Uma vez equiparada à norma constitucional, vale insistir, a Convenção adquiriu primazia sobre a legislação infraconstitucional e, consequentemente, a capacidade de derrogar dispositivos que com ela conflitem.

Note-se que o § 2^o do artigo 98 permite que o servidor, quando apresente alguma deficiência, pode ter a jornada reduzida, sem, contudo, necessitar realizar a compensação. Ora, a justa proteção ao servidor adulto e já inserido no mercado de trabalho permite inferir o grau de injustiça, ao exigir a compensação, quando a pessoa deficiente atinge dependente do servidor. É uma incoerência do ordenamento jurídico o §2º do art. 98 da lei 8.112/90 proteger uma pessoa independente e detentora de cargo público e deixar desamparado um indivíduo que se encontra sob a dependência e sob os cuidados de outro.

A Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, aliás, prescreve que “em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial” (Art. 7^o, 2). Não é preciso muito esforço para verificar que a disposição estatutária é contrária à primazia que deve ser destinada às crianças. Na hipótese que se cuida, é oportuno advertir, o interesse do servidor é apenas mediato, pois, em jogo, política pública voltada às pessoas com deficiência.

Os princípios que regem a Convenção visam propiciar as crianças as melhores oportunidades de desenvolvimento. A redução de jornada é uma adaptação razoável, termo utilizado pela Convenção e pela Lei Brasileira de Inclusão. Impedir a redução da jornada de trabalho do servidor cujo filho, cônjuge ou dependente com deficiência intelectual, mental ou sensorial é negar uma forma de adaptação razoável de que tais indivíduos dependem para serem inseridos na sociedade em igualdade de oportunidade.

A Desembargadora Gilda Sigmaringa Seixas, quando do julgamento do Agravo de Instrumento 0010619-96.2015.4.01.0000/DF, entendeu em consonância com o que aqui se defende. Destacou a prevalência da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e reduziu a carga horária de um pai de uma criança diagnosticada no Transtorno do Espectro Autista em 50%. Analisando os artigos 23 e 28 da mencionada convenção entendeu que o artigo 98, § 3^o da Lei 8.112/90 encontra-se derrogado. Consta da decisão “Por tudo o que se viu acima, a exigência de compensação de horário, prevista no art. 98, em seu § 3o, da L. 8.112/90, não teria sido recepcionada pelos dispositivos veiculados na “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, especialmente, nos seus artigos 7o, 23 e 28, que promovem e garantem, como direitos fundamentais, a máxima promoção da criança portadora de deficiência, especialmente, no que tange ao seu convívio com a família, à dignidade de sua condição, educação e formação, bem como os deveres de guarda e cuidado que lhe devem garantir o Estado, a sociedade e a sua família. Considerada a posterior Convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência, não se cuida, como se vê, propriamente de inconstitucionalidade do dispositivo, mas de verdadeira revogação”.

No mesmo sentido é recente decisão proferida pela 5^a Vara Federal da Seção Judiciária de Brasília, quando nos autos 72656-47.2015.4.01.3400, garantiu a redução de 50% da jornada de trabalho de uma servidora pública federal da Controladoria Geral da União, beneficiando uma criança diagnosticada no Transtorno do Espectro Autista. A magistrada Daniele Maranhão Costa, destacou a existência do Projeto de Lei do Senado n^o 68/2015, já aprovado pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH) que objetiva a alteração do parágrafo terceiro, do artigo 98, da Lei 8.212/90, dispensando a necessidade de compensação de jornada nestes casos. Além de invocar os artigos 7^o, 23 e 28, que preveem a garantia da criança com deficiência ao convívio com sua família, à educação, formação, e, também, os deveres da família e do Estado de sua guarda e cuidado, a magistrada destacou o conteúdo inserto no artigo 227 da Constituição Federal. Confira-se, dado a importância, o teor da norma constitucional:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional no 65, de 2010)

O colendo Superior Tribunal de Justiça, analisando a questão em sede de mandado de segurança individual (MS 22463-DF), ao deferir a redução de jornada de trabalho de uma servidora da Controladoria Geral da União, destacou, comentando o artigo 98, §§ 2^o e 3^o, destacou que:

Ocorre, entretanto, que a norma infraconstitucional, a par de assegurar àquele servidor portador de necessidades especiais e àquele que tenha cônjuge, filho ou dependente em tal condição, dispôs que, no primeiro caso a concessão de horário especial independeria de compensação de horário (§ 2°), enquanto que, no segundo caso (§ 3°), estaria condicionada à compensação, na forma do art. 44, II, da Lei 8.112/1990.

Ora, em que pese a previsão normativa e tendo em vista que o escopo das diversas normas constitucionais e da Convenção Internacional sobre os Direitos dos Portadores de Deficiência de proteção daquelas pessoas acometidas de necessidades especiais, observa-se que o tratamento diferenciado conferido pelo § 3° do art. 98 da Lei 8.112/1990, ao exigir a compensação de horário, revela-se incompatível com as previsões constitucionais e do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, à medida que confere tratamento menos abrangente ao portador de deficiência sob os cuidados do servidor, do que ao servidor quando ele próprio é o portador da deficiência, estabelecendo um injustificável tratamento preferencial ao adulto com deficiência em relação à criança com deficiência.

Na decisão retro comentada, o Ministro Mauro Campbell Marques, transcreveu a paradigmática decisão do Desembargador Federal Neviton Guedes, do colendo Tribunal Regional Federal da 1^a Região, verbis:

No caso concreto, ao estabelecer um regime de proteção à pessoa com deficiência que, na verdade, deixa em condição desfavorável a criança (Lei 8.112/1990, art. 98, § 3o) em relação à pessoa já adulta (Lei 8.112/1990, art. 98, § 2o), evidentemente, a um só tempo, o legislador investiu contra os dispositivos da Constituição e “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, ajuste internacional que ingressou, como se sabe, na ordem jurídica brasileira pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008, com hierarquia de direito fundamental (artigo 5o, parágrafo 3o da Constituição Federal), como também revelou indisfarçável incoerência interna.

No caso presente, foram juntados suficientes elementos de prova, pelo menos para um juízo de urgência, de que a agravante é mãe de criança portadora de Síndrome de Down, totalmente dependente dos seus cuidados – em todos os atos cotidianos, pelo que necessita de seu acompanhamento constante, conforme comprovam os atestados médicos juntados aos autos. Portanto, consideradas as concretas circunstâncias do caso, aqui é que – a meu sentir – far-se-ia necessária a proteção maior do art. 98, da L. 8.112/90, e seus parágrafos. Contudo, em aberta incoerência interna, a Lei 8.112/1990, art. 98, § 3o, impõe à criança portadora de Síndrome de Down – pela restrição a que submete a sua genitora – uma maior restrição do que teria se já fosse um adulto formado (Lei 8.112/1990, art. 98, § 2o).

De fato, é a servidora, aqui agravante, mãe da criança com deficiência, que tem a difícil tarefa de zelar por sua saúde, educação e bem estar, suportando, contudo, uma restrição – compensação de horário – que não se exigiria de um portador de deficiência já adulto. Em tais circunstâncias, evidentemente, a restrição do § 3o, do art. 98, da Lei 8.112/1990, na forma de compensação de horários, em verdade dirige-se contra a própria criança, já que dependente do servidor que terá que fazer a compensação do horário, não propriamente ao servidor. A restrição, pois, da parte final do art. 98, em seu § 3o, da L. 8.112/90, revela-se incoerente com o disposto na mesma Lei, no mesmo art. 98, já agora no seu § 2o.

Por tudo o que se viu acima, a exigência de compensação de horário, prevista no art. 98, em seu § 3o, da L. 8.112/90, não teria sido recepcionada pelos dispositivos veiculados na “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, especialmente, nos seus artigos 7o, 23 e 28, que promovem e garantem, como direitos fundamentais, a máxima promoção da criança portadora de deficiência, especialmente, no que tange ao seu convívio com a família, à dignidade de sua condição, educação e formação, bem como os deveres de guarda e cuidado que lhe devem garantir o Estado, a sociedade e a sua família.

Considerada a posterior Convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência, não se cuida, como se vê, propriamente de inconstitucionalidade do dispositivo, mas de verdadeira revogação.

Além disso, e de qualquer forma, também me parece que a Lei 7.853/89 já asseguraria à agravante a entrega do direito como pleiteado. Com efeito, esse diploma legal assegura às pessoas com deficiência entre outros direitos, no seu art. 9o, o tratamento prioritário da Administração Pública Federal, ao estabelecer que “[a] Administração Pública Federal conferirá aos assuntos relativos às pessoas portadoras de deficiência tratamento prioritário e apropriado, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exercício de seus direitos individuais e sociais, bem como sua completa integração social.”

A mesma Lei 7.853/89, no seu art. 1o, estabelece o direito da pessoa portadora de deficiência de encontrar as condições mínimas de igualdade de tratamento e oportunidade e de respeito à sua dignidade e bem-estar, visando à sua integração social e o pleno exercício de seus direitos (cito):

Art. 1o Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.

• 1o Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.
• 2o As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.

No art. 2o, da referida Lei 7.853/89, se prescreve que o Poder Público e seus órgãos devem “assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico”.

Não se pode seriamente afirmar – descontada a hipocrisia institucional – que esses direitos serão cumpridos – sequer minimamente – se a servidora, mãe da criança com deficiência, portadora além do mais de outros sérios problemas de saúde, tiver que compensar o horário reduzido de que cuida o art. 98, da L. 8.112/90, no seu § 3o.

Na verdade, aqui, evidentemente, o legislador tira com uma mão o que pretendeu oferecer com a outra. De fato, se a mãe da criança – que deverá de qualquer sorte cumprir meia jornada de trabalho – tiver que compensar, por exemplo, à noite, ou nos finais de semanas, o horário que despendeu durante a manhã para cuidar do seu filho, não é preciso muito esforço argumentativo ou maiores habilidades lógicas para se concluir que a criança ficará, num momento (de noite) ou noutro (de manhã) sem a presença e cuidado de sua mãe.

Por outro lado, salvo melhor juízo, a redução de horário mediante compensação remuneratória, conforme determinado na decisão recorrida, parece ser uma resposta mais prejudicial aos interesses da família da criança com deficiência e, certamente, não atende constitucional e legalmente aos objetivos traçados seja na L. 9.853/89, seja na “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, seja na Constituição da República. Com efeito, a criança portadora de Síndrome de Down necessita de cuidados especializados, que lhe permitam desenvolver, ao máximo, suas capacidades físicas e habilidades mentais. Obviamente, esse tratamento tem custo elevado, sendo inviável impor à agravante redução em seus rendimentos, considerando que tal ônus poderia, até mesmo, inviabilizar a continuidade desse tratamento.

Ante tais circunstâncias, é o caso de, com base nas normas e nas garantias veiculadas na Convenção que protege a criança com deficiência, já agora equiparada a normas de hierarquia constitucional, reconhecer à agravante o direito à pretendida redução de horário, sem necessidade de compensação.

A decisão acima, conquanto não tenha sido a primeira, tornou-se paradigmática, por ter esgotado a análise jurídico constitucional acerca do tema. E depois da brilhante decisão do Desembargador Federal Neviton Guedes, inúmeras outras decisões garantiram tal direito à servidores públicos federais.

Recentemente, a magistrada federal em exercício da 16^a Vara Federal da Seção do Distrito Federal, Cristiane Pederzolli Rentzsch, deferiu, nos autos 0015065-93.2016.4.01.3400, redução do turno de trabalho para uma Major do Exército, cuja filha nasceu com síndrome de Down e cardiopatia.

E as decisões capitaneadas pelo Tribunal Regional Federal da 1^a Região, chegaram à Justiça Trabalhista. Com efeito, o Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, do Tribunal Regional do Trabalho da 10^o Região, nos autos do Mandado de Segurança 0000074-94.2016.5.10.0000, deferiu igual direito à uma empregada pública da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares.

Além do precedente acima noticiado, o Tribunal Regional do Trabalho da 17^a Região já deferiu igual direito para uma empregada da Empresa de Correios e Telégrafos. Confira:

Mas não são somente os legislativos que vem dispensando atenção à necessidade das pessoas com deficiência. Os Tribunais Federais, fundamentados na Constituição Federal e na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, já estão se manifestando favoravelmente à redução da jornada de trabalho.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17a. região (Estado do Espírito Santo) decidiu reduzir a jornada de quarenta horas semanais para trinta horas semanais de servidora mãe de criança com autismo, nos autos do processo de n° 0000041-80.2014.5.17.0000.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, também sob o influxo do Tribunal Regional Federal da 1^a Região, decidiu no mesmo sentido nos autos 2015.00.2.023470-7, em acórdão que recebeu a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO – FILHO MENOR DEFICIENTE – HORÁRIO ESPECIAL INDEPENDENTE DE COMPENSAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO ART. 526 DO CPC – PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conquanto exigível a informação do juízo agravado sobre a interposição do Agravo de Instrumento (art. 526 do CPC), tenho como certo que o não conhecimento do recurso não é consequência inexorável da falta de comunicação. 2. No caso em exame, da ausência de comunicação não decorreu qualquer prejuízo para o agravado, não se verificou violação ao contraditório e ao devido processo legal e o agravado pode responder adequadamente o recurso, sem necessidade de deslocamentos ou outros obstáculos ao exercício do direito de defesa. PRELIMINAR REJEITADA. 3. Da interpretação teleológica do artigo 61, da LC no 840/2011, é possível concluir pela concessão de horário especial ao servidor do Distrito Federal que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência e que necessite da sua assistência, independentemente de compensação. 4. Tendo em vista que a agravante trouxe aos autos elementos capazes de infirmar os argumentos que fundamentaram a decisão administrativa que indeferiu o horário especial à autora e agravante, e bem assim, a premente necessidade de atenção integral à criança com deficiência, estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida, mesmo em fase de cognição 5. AGRAVO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA, NO MÉRITO PROVIDO. 6. Sem custas e honorários.

Impende esclarecer que a legislação do Distrito Federal é idêntica à legislação federal. No Distrito Federal, aliás, conforme amplamente debatido e veiculado nos veículos de imprensa, acabou de ser aprovado o Projeto de Emenda à Lei Orgânica 28/2015, garantindo aos servidores e empregados públicos à redução da jornada quando tiverem filhos com deficiências. No Rio Grande do Sul, no Rio de Janeiro, no Piauí, em Rondônia e outras unidades da federação o direito à redução de jornada já contam com leis específicas. No âmbito privado, existem estudos em andamento para conceder incentivos fiscais às empresas que garantirem a redução da jornada.

Em geral a presença de alguma espécie de deficiência reclama tratamento multidisciplinar e assistência diuturna. Em geral, em um dos turnos a criança está na escola, horário em que os genitores podem exercer suas funções laborais. No contraturno escolar acontecem as atividades de fisioterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, fisioterapia e outras formas de estimulação.

Razoável, diante da necessidade das crianças que sejam os pais liberados de suas atividades por pelo menos 04 horas diárias. Tal constatação leva à conclusão de que a redução deveria ser realizada na proporção de 50% (cinquenta por cento) da jornada de trabalho, sem prejuízo dos vencimentos.

Como visto acima, não se trata de um percentual aleatório, fruto de alguma espécie de capricho. Reserva-se, assim, um dos turnos do dia para as atividades das crianças.

É preciso avançar no sentido da plena inclusão, é preciso romper velhos paradigmas de uma sociedade que ainda não viveu a inclusão. É uma mudança de comportamento que, hoje, perpassa por uma atuação firme do Poder Judiciário diante das ações propostas para regular situações não resolvidas pela recalcitrância do Poder Executivo e da inoperância de inúmeras casas legislativas brasileiras em âmbito municipal, estadual e federal.